Kamu İhale Sözleşmesinin İdarece Feshi (4735 m.20): İhtar, Teminat ve Yasaklama
- 4735 sayılı Kanun m.20, idarenin sözleşmeyi feshedeceği iki hâli birbirinden ayırır: (a) bendi süreli ihtara bağlı fesih, (b) bendi ise yasak fiil ve davranışların tespiti hâlinde doğrudan fesihtir.
- (a) bendinde fesih, en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtara rağmen aynı durumun devam etmesi şartına bağlıdır.
- (b) bendinde, m.25’teki yasak fiil ve davranışların tespiti hâlinde ayrıca süre verilmesi gerekmez.
- Her iki hâlde de kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar protesto çekmeye gerek kalmaksızın gelir kaydedilir ve hesap genel hükümlere göre tasfiye edilir.
- Sözleşmede (a) bendindeki usul benimsenmişse, idare bu usulü atlayarak doğrudan fesih yoluna gidemez.
- Yüklenicinin “işi yapamayacağını” bildiren bir dilekçe vermesi, tek başına ihtar yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz.
- Fesih tarihi m.22’de ayrıca düzenlenmiştir: (a) bendinde verilen sürenin bitimi, (b) bendi ile m.21’de ise tespit tarihi itibarıyla sözleşme feshedilmiş sayılır.
- Fesih kararı bu tarihi izleyen yedi gün içinde alınır ve karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.
- Mücbir sebeple fesihte durum farklıdır: m.23 uyarınca hesap tasfiye edilir ve teminatlar iade edilir.
- Sözleşme süresi sona ermişse, tamamlanabilecek bir iş kalmadığından olay artık (a) bendi kapsamında değerlendirilemez.
- Bu durumda idarenin başvurusu (b) bendi çerçevesinde incelenmeli, on günlük ihtarın yokluğu gerekçesiyle esasa girilmeden reddedilmemelidir.
- Süre uzatımı, sözleşmedeki bitim tarihinin uzatılmasını ifade eder; uzatılan sürenin bildirim tarihinden başlatılması Danıştay’a göre hukuken mümkün değildir.
- Sözleşme feshedilmedikçe yüklenici, cezalı çalışma süresinde de işi sürdürmek ve şantiyeyi terk etmemek zorundadır.
- Fesih, m.25’teki yasak fiillerden birine dayanıyorsa ayrıca m.26 uyarınca bir yıldan iki yıla kadar ihalelerden yasaklama kararı verilir.
- Yasaklama, sermaye şirketlerinde sermayenin yarısından fazlasına sahip ortakları da kapsar.
Kamu ihale sözleşmelerinde fesih, yalnızca sözleşmenin sona ermesi anlamına gelmez. Kesin teminat gelir kaydedilir, hesap tasfiye edilir ve çoğu zaman bunların üstüne bir de bütün kamu kurumlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanma kararı gelir. Bir yüklenici için bu sonuçlar, tek bir işin kaybından çok daha ağırdır.
Danıştay 13. Dairesinin kararları, bu ağır sonuçları tek bir usulî ayrıma bağlar: idarenin hangi bende dayandığı. Kanun’un 20. maddesinin (a) bendi yükleniciye son bir imkân tanır; (b) bendi tanımaz. Uygulamadaki uyuşmazlıkların büyük bölümü, idarenin (a) bendine giren bir durumu (b) bendi gibi işlemesinden doğmaktadır.
Kanunî dayanak
“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder: a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”
“19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.”
Fesih tarihi, gecikme cezasının hesaplanacağı “cezalı çalışma süresi”nin sonunu da belirlediği için yalnızca usulî değil malî sonuç doğuran bir tarihtir.
18.01.2019 tarihli ve 30659 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 7161 sayılı Kanun’un 32. maddesiyle 4735 sayılı Kanun’a Geçici 4. madde eklenmiştir. Bu hüküm, 31.08.2018 tarihinden önce ihalesi yapılan ve maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmelerin, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle feshedilip tasfiye edilmesine ya da devredilmesine imkân tanımıştır. Ancak hükümden yararlanmak, “bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması” şartına bağlanmıştır. Danıştay 13. Dairesi önüne gelen dosyalarda bu süre şartının gerçekleşmediği hâllerde iddiaya itibar edilmemiştir. Aynı madde kapsamında feshedilen veya devredilen sözleşmelerde teminatın iade edileceği ve fesihten kaynaklanan kısıtlama ile yaptırımların uygulanmayacağı da düzenlenmiştir.
| Ölçüt | m.20/a — süreli ihtarla fesih | m.20/b — yasak fiille fesih |
|---|---|---|
| Sebep | Taahhüdün gereği gibi yerine getirilmemesi ya da işin süresinde bitirilmemesi | m.25’te sayılan yasak fiil veya davranışların tespiti |
| Ön koşul | En az on gün süreli, nedenleri açık ihtar | Ayrıca süre verilmesi gerekmez |
| Yükleniciye tanınan imkân | Gecikme cezası ödeyerek taahhüdü tamamlama | Böyle bir imkân öngörülmemiştir |
| Fesih tarihi | Verilen sürenin bitimi | Tespit tarihi |
| Teminat | Gelir kaydedilir | Gelir kaydedilir |
| Yasaklama | m.25/f kapsamına giriyorsa uygulanır | Tespit edilen fiile göre uygulanır |
| İş devam ediyorsa | Uygulanabilir | Uygulanabilir |
| İş sona ermişse | Tamamlanacak iş kalmadığı için uygulanamaz | Uygulanabilir |
| Mücbir sebep | m.23 devreye girer, teminat iade edilir | m.23 devreye girer, teminat iade edilir |
İdarenin fesih yazısında hangi bende dayandığı, davanın sonucunu belirleyen tek cümledir. (a) bendine giren bir durum, on günlük ihtar verilmeden (b) bendi gibi işlenirse fesih ve buna bağlı yasaklama hukuka aykırı hâle gelir. Buna karşılık sözleşme süresi çoktan sona ermişse, tamamlanabilecek bir iş kalmadığı için (a) bendi zaten uygulanamaz; bu kez idarenin başvurusunun (b) bendi çerçevesinde esastan incelenmesi gerekir. Dosyanın ilk okumasında yapılacak iş, fesih yazısındaki dayanağı sözleşme süresinin durumuyla karşılaştırmaktır.
Ne yapmalı? Adım adım yol haritası
- Fesih yazısını ve ekindeki tutanakları temin edip idarenin hangi bende dayandığını tespit edin; yazıda bent gösterilmemişse bunu ayrı bir usul sakatlığı olarak ileri sürün.
- Sözleşme metninin gecikme cezası ve fesih maddelerini okuyun; sözleşme on günlük ihtarı öngörmüşse idare bu usulle bağlıdır.
- İhtar yapılmışsa süresini, içeriğini ve tebliğ belgesini denetleyin; süre on günden kısaysa ya da nedenler açıkça gösterilmemişse fesih sakattır.
- Fesih tarihinin m.22’ye göre doğru belirlenip belirlenmediğini hesaplayın; bu tarih cezalı çalışma süresini ve dolayısıyla ceza tutarını doğrudan etkiler.
- Fesih kararının, fesih sayıldığı tarihi izleyen yedi gün içinde alınıp alınmadığını ve beş gün içinde bildirilip bildirilmediğini kontrol edin.
- Süre uzatımı talebi varsa, verilen sürenin hangi tarihten başlatıldığını inceleyin; sözleşme bitim tarihinden başlaması gerekirken bildirim tarihinden başlatılmışsa itiraz edin.
- Mücbir sebep iddianızı somutlaştırın; salt kur artışı ya da maliyet yükselmesi, basiretli tacir ölçütü karşısında tek başına yeterli görülmemektedir.
- Sözleşme süresinin sona erip ermediğini netleştirin; sona ermişse (a) bendine dayalı savunma ile (b) bendine dayalı savunma tamamen farklı kurulmalıdır.
- Ceza tutanaklarını inceleyin; yüklenici yetkilisinin imzasını taşımayan tutanakların delil değerini tartışın.
- Kesin teminatın gelir kaydı işlemine karşı ayrıca dava açma imkânını değerlendirin; bu işlem fesihten ayrı sonuç doğurur.
- Yasaklama kararının hangi makam tarafından verildiğini denetleyin; yetki, sözleşmeyi uygulayan idarenin türüne göre değişir.
- Yasaklamanın şirket ortaklarına yansıyıp yansımayacağını hesaplayın; sermaye şirketlerinde sermayenin yarısından fazlasına sahip ortaklar da kapsama girer.
Danıştay 13. Daire, 08.11.2022 T., 2020/3282 E., 2022/4039 K.
Yüklenicinin “yapamam” dilekçesi, on günlük ihtar zorunluluğunu ortadan kaldırmaz. Tıbbî sarf malzeme alımı sözleşmesi devam ederken yüklenici, teslimatları imalat maliyetindeki artışlar ve hammadde temin şartlarındaki zorluklar nedeniyle gerçekleştiremeyeceğini bildirmiş; idare bu dilekçeye dayanarak süre vermeksizin sözleşmeyi feshetmiş ve bir yıl yasaklama kararı verilmişti. Daire önce bentleri ayırmıştır: (a) bendinde fesih en az on günlük ihtardan sonra mümkünken, (b) bendi “sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25. maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi hâlinde süre verilmeksizin sözleşmenin feshedilebileceğini” düzenler. Somut olayda sözleşmenin kendisi on günlük ihtar usulünü benimsemişti. Daire, “sözleşmenin 35.1.1. maddesi uyarınca davacı şirkete belirlenen noksanlıkların giderilmesi için en az 10 gün süre verilmesi ve bu hususların da davacı şirkete usulüne uygun olarak bildirilmesi gerekirken, söz konusu malzemelerin teslimi için süre verilmesi yoluna gidilmediğinden” yasaklama işleminde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varmıştır. Bölge İdare Mahkemesi kararının BOZULMASINA, oy birliğiyle ve kesin olarak karar verilmiştir.
Danıştay 13. Daire, 28.12.2023 T., 2023/2346 E., 2023/6469 K.
Bozmaya uyularak verilen iptal kararı onanmış, ihtar şartı kesinleşmiştir. Yukarıdaki bozma kararı üzerine Bölge İdare Mahkemesi, istinaf başvurusunu kabul ederek yasaklama işleminin iptaline karar vermiş; bu kez idare temyize gitmiştir. Daire, İdarî Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesinin dördüncü fıkrasına dayanarak inceleme sınırını çizmiştir: “Danıştayın bozma kararına uyulduğu takdirde, bu kararın temyiz incelemesi, bozma kararına uygunlukla sınırlı olarak yapılır.” Bu çerçevede idarenin, yüklenicinin ek süre talep etmediği ve edimin ifa edilmeyeceğini açıkça bildirdiği yönündeki iddiaları kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının ONANMASINA, oy birliğiyle ve kesin olarak karar verilmiştir.
Danıştay 13. Daire, 14.11.2022 T., 2022/587 E., 2022/4186 K.
Süre uzatımı sözleşme bitim tarihinden işler; bildirim tarihinden başlatılamaz. Yapım işinde yüklenici 422 gün ek süre istemiş, idare 120 gün uzatım vermiş ve bunu 13.07.2019’da bildirmişti. İdare, uzatımın sözleşme bitim tarihi olan 11.03.2019’dan başladığını kabul ederek 09.07.2019’da işin bitmediği gerekçesiyle sözleşmeyi feshetmiş ve yasaklama kararı vermişti. Daire, ek süre yazısında uzatımın sözleşme bitiminden başlayacağına dair bir ibare bulunmadığını ve Kamu İhale Kurulunun düzenleyici kararının yasaklama işleminden önce yayımlandığını saptayarak, “sözleşme süresinin davacıya yapılan bildirim ile birlikte 120 gün uzadığının kabulü gerektiği” sonucuna varmış ve 4735 sayılı Kanun’un 25/f maddesindeki şartın gerçekleşmediğini belirlemiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA, oy çokluğuyla ve kesin olarak karar verilmiştir. Karara yazılan karşı oyda, süre uzatımının sözleşme bitim tarihinden itibaren işleyeceği, cezalı çalışma süresinde de yüklenicinin şantiyeyi terk edemeyeceği ve “sözleşme feshedilmedikçe yüklenici ihale konusu işi devam ettirmekle yükümlüdür” denilerek yasaklamanın hukuka uygun olduğu savunulmuştur. Bu görüş Dairenin hükmü değil, karşı oy yazan üyenin görüşüdür.
Danıştay 13. Daire, 10.02.2025 T., 2024/3422 E., 2025/634 K.
Sözleşme süresi bitmişse (a) bendi uygulanamaz; başvuru (b) bendi çerçevesinde esastan incelenmelidir. Üç aylık bir temizlik hizmeti sözleşmesinin süresi dolduktan sonra yapılan kesin hesap denetiminde, yüklenicinin araçlarının sigortasız ve arızalı olduğu, kazalara sebebiyet verdiği saptanmış; belediye yasaklama talep etmiş, Bakanlık ise on günlük ihtar yazısı bulunmadığı gerekçesiyle talebi reddetmişti. Daire, ölçütü şöyle kurmuştur: “hakkında yasaklama kararı verilmesi talep edilen şirketin üzerinde kalan ihale konusu süreli işin sona erdiği, ortada fiilen tamamlanabilmesi mümkün olan -4735 sayılı Kanun’un 20. maddesinin (a) bendi kapsamında sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi veya süresinde bitirilmesi gereken- bir iş olmadığı” anlaşıldığından olayın (b) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Daire ayrıca, sözleşme süresi sona erdikten sonra yasak fiillerin tespiti hâlinde de yasaklama kararı verilmesinin önünde yasal engel bulunmadığını belirtmiştir. Bu nedenle başvurunun “esası incelenmeksizin, yasaklama talebine dayanak teşkil etmeyen ve devam eden bir iş için uygulanması mümkün olan 4735 sayılı Kanun’un 20. maddesinin (a) bendi uyarınca … ihtar yazısı gönderilmediğinden bahisle reddedilmesine” ilişkin işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının BOZULMASINA, oy birliğiyle ve kesin olarak karar verilmiştir.
Birinci halka, iki bendin işlevsel farkıdır. 4735 sayılı Kanun’un 20. maddesi tek bir fesih rejimi kurmaz; iki ayrı rejim kurar. (a) bendi, yüklenicinin edimini gereği gibi yerine getirmemesine karşı bir uyarı mekanizmasıdır ve amacı, yükleniciye gecikme cezası ödeyerek işi tamamlama imkânı tanımaktır. (b) bendi ise yasak fiil ve davranışların tespitine bağlı, uyarısız bir yaptırımdır. Bu iki rejimin karıştırılması, Danıştay önüne gelen fesih uyuşmazlıklarının başlıca kaynağıdır.
İkinci halka, (a) bendinin bağlayıcılığıdır. 08.11.2022 tarihli karar bu noktada nettir: yüklenici işi yapamayacağını kendisi bildirmiş olsa bile, sözleşme on günlük ihtar usulünü öngörüyorsa idare bu usulü atlayamaz. Yüklenicinin beyanı, taahhüdün yerine getirilmemesi olarak nitelendirilebilir; ancak bu nitelendirme, ihtar yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. 28.12.2023 tarihli onama kararıyla bu yaklaşım aynı dosyada kesinleşmiştir.
Üçüncü halka, ihtar şartının gerçek işlevidir. Bu şart biçimsel bir formalite değil, yüklenicinin fesih ve yasaklama sonucuyla karşılaşmadan önce kendisine tanınan son imkândır. Nitekim 10.02.2025 tarihli kararda aktarılan Bölge İdare Mahkemesi gerekçesinde, aksi yorumun (a) bendindeki süreli fesih usulünü tamamen işlevsiz hâle getireceği vurgulanmıştır: her gecikme aynı zamanda m.25/f kapsamında sayılırsa, on günlük ihtar hakkı hiçbir zaman kullanılamaz.
Dördüncü halka, bu kuralın sınırıdır ve 10.02.2025 tarihli kararın asıl katkısıdır. (a) bendi, tamamlanabilecek bir iş varken anlamlıdır. Sözleşme süresi sona ermiş, iş bitmişse, artık yükleniciye “tamamla” demenin imkânı yoktur. Bu durumda idarenin yasak fiillere dayalı yasaklama talebi, on günlük ihtar yokluğu gerekçesiyle esasa girilmeden reddedilemez; (b) bendi çerçevesinde incelenmelidir. Aynı karar, sözleşme sona erdikten sonra yapılan tespitlerin de yasaklama doğurabileceğini açıkça belirtmiştir.
Beşinci halka, fesih tarihinin belirlenmesidir. Kanun’un 22. maddesi bu tarihi bende göre farklı belirler: (a) bendinde verilen sürenin bitimi, (b) bendinde tespit tarihi esas alınır. Bu tarih yalnızca usulî değildir; cezalı çalışma süresinin sonunu ve dolayısıyla kesilecek gecikme cezasının tutarını belirler. Fesih kararının bu tarihi izleyen yedi gün içinde alınması ve beş gün içinde bildirilmesi de kanunî bir zorunluluktur.
Altıncı halka, süre uzatımının hesabıdır. 14.11.2022 tarihli kararın çoğunluk görüşüne göre, ek süre yazısında aksi belirtilmemişse ve buna dair bildirim yapılmamışsa, sürenin bildirimle birlikte uzadığının kabulü gerekir; bu kabul, feshin dayanağını ortadan kaldırmıştır. Karşı oy ise sürenin sözleşme bitim tarihinden işleyeceğini ve yüklenicinin cezalı çalışma süresinde de çalışmak zorunda olduğunu savunmuştur. Karar oy çokluğuyla alındığından, bu nokta hâlâ tartışmalıdır ve dosyadaki ek süre yazısının lafzı belirleyici olur.
Yedinci halka, mücbir sebep iddiasının sınırıdır. İlk derece mahkemesi gerekçelerinde, ihale konusu işin niteliği gözetilerek salt döviz kurundaki artışın basiretli tacir olma ölçütüyle bağdaşmadığı belirtilmiştir. Fiyat artışlarına dayalı çıkış yolu, kanun koyucu tarafından 7161 sayılı Kanun’la eklenen Geçici 4. madde gibi özel düzenlemelerle ve sıkı süre şartlarıyla tanınmıştır; bu şartlar kaçırıldığında genel mücbir sebep savunmasına dönmek çoğunlukla sonuç vermemektedir.
Sekizinci halka, feshin doğurduğu zincirleme sonuçlardır. Fesihle birlikte kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar protesto çekmeye gerek kalmaksızın gelir kaydedilir, hesap genel hükümlere göre tasfiye edilir ve m.25’teki yasak fiillerden birine dayanılıyorsa m.26 uyarınca bir yıldan iki yıla kadar yasaklama kararı verilir. Yasaklama sermaye şirketlerinde sermayenin yarısından fazlasına sahip ortakları da kapsadığından, sonuçları tüzel kişiliğin ötesine geçer. Bu nedenle fesih aşamasındaki usulî itirazlar, sonraki halkaların tamamını etkiler. Konuyla bağlantılı olarak kamu ihalelerinden yasaklama, itirazen şikâyet başvurusu ve teminat mektubunun nakde çevrilmesi yazılarımıza bakılabilir.
Sık yapılan hatalar
| Hata | Sonucu | Doğrusu |
|---|---|---|
| Fesih yazısındaki dayanak bendi kontrol etmemek | Davanın kaderini belirleyen ayrım hiç tartışılmaz | (a) mı (b) mi olduğunu tespit edip savunmayı buna göre kurmak |
| Yüklenicinin “yapamam” dilekçesini ihtar yerine saymak | Süre verilmeden yapılan fesih sakat kalır | Sözleşme (a) bendi usulünü öngörüyorsa mutlaka ihtar çekmek |
| İhtarın tebliğ belgesini dosyaya koymamak | Yasaklama talebi belge eksikliğinden reddedilebilir | İhtar yazısı ile tebliğ belgesini birlikte saklamak |
| Sözleşme süresi bittikten sonra da (a) bendinde ısrar etmek | Tamamlanacak iş kalmadığı için dayanak yanlış olur | Süre sona ermişse talebi (b) bendi çerçevesinde kurmak |
| Fesih tarihini m.22’ye göre hesaplamamak | Cezalı çalışma süresi ve ceza tutarı yanlış belirlenir | Bende göre sürenin bitimini ya da tespit tarihini esas almak |
| Ek süre yazısında başlangıç tarihini yazmamak | Sürenin bildirimle başladığı kabul edilebilir | Uzatımın hangi tarihten işleyeceğini yazıda açıkça belirtmek |
| Cezalı çalışma süresinde şantiyeyi terk etmek | Sözleşme feshedilmediği için yükümlülük sürer, yasaklama riski doğar | Fesih gelene kadar işi sürdürmek ve tutanakla belgelemek |
| Kur artışını tek başına mücbir sebep saymak | Basiretli tacir ölçütü karşısında kabul görmez | Özel düzenlemelerdeki süre ve şartlara zamanında başvurmak |
| Yüklenici imzası taşımayan tutanaklara itiraz etmemek | Delil değeri tartışılmadan hükme esas alınır | Tutanakların düzenleniş usulünü ayrı bir iddia hâline getirmek |
İdare kamu ihale sözleşmesini hangi hâllerde feshedebilir?
4735 sayılı Kanun m.20’ye göre iki hâlde: (a) yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun yerine getirmemesi ya da işi süresinde bitirmemesi üzerine, en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtara rağmen aynı durumun devam etmesi; (b) sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin m.25’te sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi.
On günlük ihtar her fesihte zorunlu mudur?
Hayır, yalnızca (a) bendi kapsamındaki fesihlerde zorunludur. (b) bendinde yasak fiilin tespiti yeterlidir ve ayrıca süre verilmesi gerekmez. Ancak sözleşme metni (a) bendi usulünü benimsemişse idare bu usulle bağlıdır.
Yüklenici işi yapamayacağını bildirirse idare doğrudan fesih yapabilir mi?
Danıştay 13. Dairesi 08.11.2022 tarihli kararında buna izin vermemiştir. Yüklenicinin maliyet artışları nedeniyle teslimatı gerçekleştiremeyeceğini bildirmesine rağmen, sözleşmede öngörülen en az on günlük sürenin verilmesi ve usulüne uygun bildirim yapılması gerektiği belirtilerek yasaklama işlemi hukuka aykırı bulunmuştur.
Sözleşme ne zaman feshedilmiş sayılır?
4735 sayılı Kanun m.22’ye göre; yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, m.20/a’ya göre belirlenen sürenin bitimi, m.20/b ile m.21’e göre ise tespit tarihi itibarıyla sözleşme feshedilmiş sayılır. Fesih kararı bu tarihleri izleyen yedi gün içinde alınır ve karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.
Fesih hâlinde teminata ne olur?
m.20 uyarınca kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın gelir kaydedilir ve hesap genel hükümlere göre tasfiye edilir. Buna karşılık m.23 uyarınca mücbir sebeplerden dolayı fesihte hesap tasfiye edilir ve teminatlar iade edilir.
Sözleşme süresi bittikten sonra yasaklama kararı verilebilir mi?
Evet. Danıştay 13. Dairesi 10.02.2025 tarihli kararında, sözleşme süresinin sona ermesinden sonra sözleşme konusu işin yapılması sırasında yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğunun tespiti hâlinde de yüklenici hakkında yasaklama kararı verilmesinin önünde yasal bir engel bulunmadığını belirtmiştir.
İş bittikten sonra on günlük ihtar aranır mı?
Aranmaz. Aynı kararda Daire, süreli işin sona erdiği ve fiilen tamamlanması mümkün bir iş kalmadığı hâllerde olayın (a) bendi kapsamında değerlendirilemeyeceğini, dolayısıyla ihtar yokluğu gerekçesiyle talebin esasa girilmeden reddedilemeyeceğini belirtmiştir.
Süre uzatımı hangi tarihten başlar?
Kural olarak sözleşmede belirtilen bitim tarihinden. Ancak Danıştay 13. Dairesinin 14.11.2022 tarihli kararında, ek süre yazısında uzatımın sözleşme bitiminden başlayacağına dair ibare bulunmadığı ve buna yönelik ayrı bir bildirim yapılmadığı olayda, sürenin bildirimle birlikte uzadığının kabulü gerektiği sonucuna varılmıştır. Karar oy çokluğuyla alınmıştır.
Cezalı çalışma süresi ne demektir?
Süre uzatımları da dâhil yüklenicinin sözleşmeye göre işi bitirmesi gereken tarih ile geçici kabul itibar tarihi arasında geçen süredir. Sözleşme idarece feshedilmişse bu süre, 4735 sayılı Kanun m.22 uyarınca sözleşmenin feshedilmiş sayılacağı tarih dikkate alınarak belirlenir.
Cezalı çalışma süresinde işi bırakabilir miyim?
Hayır. Danıştay 13. Dairesinin 14.11.2022 tarihli kararına yazılan karşı oyda vurgulandığı üzere, sözleşme feshedilmedikçe yüklenici ihale konusu işi devam ettirmekle yükümlüdür ve cezalı çalışma süresinde iş yerini terk etmesi ya da işe ara vermesi mümkün değildir. Şantiyenin terk edilmesi, yasaklama sonucunu doğurabilir.
Kur artışı mücbir sebep sayılır mı?
Yerleşik uygulamada tek başına yeterli görülmemektedir. İncelenen dosyalarda, ihale konusu işin niteliği gözetilerek basiretli tacir olması beklenen şirketin salt döviz kurlarındaki artışı gerekçe göstermesinin bu sıfatla bağdaşmayacağı belirtilmiştir. Fiyat artışları için kanun koyucu ayrı geçici hükümler öngörmüştür.
7161 sayılı Kanun’la getirilen tasfiye imkânı nedir?
4735 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 4. madde, 31.08.2018 tarihinden önce ihalesi yapılan ve maddenin yürürlüğe girdiği tarihte devam eden sözleşmelerin, imalat girdilerindeki beklenmeyen fiyat artışları nedeniyle feshedilip tasfiye edilmesine ya da devredilmesine imkân tanımıştır. Yararlanmak için maddenin yürürlüğünden sonraki altmış gün içinde idareye yazılı başvuru şarttır ve bu sürede başvurmayanların iddiaları kabul görmemektedir.
Yasaklama kararını hangi makam verir?
4735 sayılı Kanun m.26’ya göre yasaklama, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili ya da bağlı bulunulan bakanlık; herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri; il özel idareleri ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı kuruluşlarda ise çevre ve şehircilik alanında yetkili bakanlık tarafından verilir.
Yasaklama şirket ortaklarını da kapsar mı?
Evet. m.26 uyarınca yasaklanan tüzel kişi şahıs şirketiyse ortakların tamamı, sermaye şirketiyse sermayesinin yarısından fazlasına sahip gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında da yasaklama kararı verilir. Ayrıca yasaklananların ortak olduğu diğer şirketler de belirli koşullarda kapsama girer.
Bozma kararına uyulduktan sonra verilen karar yeniden temyiz edilebilir mi?
Edilebilir, ancak inceleme dardır. 2577 sayılı Kanun m.50/4 uyarınca, Danıştay’ın bozma kararına uyulduğu takdirde bu kararın temyiz incelemesi bozma kararına uygunlukla sınırlı olarak yapılır. Danıştay 13. Dairesi 28.12.2023 tarihli kararında bu sınırı uygulayarak idarenin esasa ilişkin iddialarını incelememiştir.
- 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu m.19 — yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi
- 4735 sayılı Kanun m.20 — idarenin sözleşmeyi feshetmesi
- 4735 sayılı Kanun m.21 — sözleşmeden önceki yasak fiil ve davranışlar nedeniyle fesih
- 4735 sayılı Kanun m.22 — sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler ve fesih tarihi
- 4735 sayılı Kanun m.23 — mücbir sebeplerden dolayı fesih ve teminatın iadesi
- 4735 sayılı Kanun m.24 — sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler ve iş eksilişi
- 4735 sayılı Kanun m.25 — yasak fiil ve davranışlar
- 4735 sayılı Kanun m.26 — ihalelere katılmaktan yasaklama
- 4735 sayılı Kanun Geçici m.4 — fiyat artışları nedeniyle tasfiye veya devir
- 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu m.3 — istisnalar
- Yapım İşleri Genel Şartnamesi m.29 — işin süresi ve sürenin uzatılması
- 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu m.50/4 — bozmaya uyulan kararın temyiz incelemesi
Konuyla bağlantılı diğer yazılarımız: kamu ihalelerinden yasaklama, aşırı düşük teklif açıklaması, kamu ihalesine itiraz ve KİK başvurusu, banka teminat mektubu ve idarî yargıda ivedi yargılama usulü.
Bu yazı genel bilgilendirme amaçlıdır ve hukukî görüş niteliği taşımaz. Kamu ihale sözleşmelerinin feshine ilişkin uyuşmazlıklar, sözleşme metnine, işin türüne ve fesih yazısının dayandığı hükme göre farklı sonuçlar doğurur. Somut durumunuz için bir avukata danışmanız gerekir.