Dijital Delil ve Bilgisayarda Arama: CMK m.134 ve İmaj Alma
- CMK m.134, genel aramanın (m.116-123) özel bir görünümüdür ve özel hayata daha ağır müdahale içerdiği için daha sıkı şartlara bağlanmıştır.
- İki ön şart birlikte aranır: somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması.
- Karar hâkim, gecikmesinde sakınca varsa Cumhuriyet savcısı tarafından verilir; savcı kararı 24 saat içinde hâkim onayına sunulur, hâkim 24 saat içinde karar verir.
- Süre dolar veya hâkim aksine karar verirse kopyalar ve çözümü yapılan metinler derhâl imha edilir.
- El koyma sırasında sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır (m.134/3) ve yedekten bir kopya şüpheliye veya vekiline verilir (m.134/4).
- Yargıtay’a göre “yedekleme” = imaj alma; alelade kopyalama değil, verilerin birebir yedeklenmesidir.
- Bu usule uyulmadan elde edilen veriler hukuka aykırı delildir ve hükme esas alınamaz.
Bir telefona, bilgisayara ya da hard diske el konulduğunda asıl soru şudur: veriye kim, ne zaman ve nasıl dokundu?
Dijital veriye dışarıdan müdahale teknik olarak mümkündür ve çoğu zaman kim tarafından hangi tarihte yapıldığı da belirlenemez. CMK m.134’ün ayrıntılı yazılmış olmasının sebebi budur.
CMK m.134 neden özel bir maddedir?
Yargıtay Ceza Genel Kurulu maddeyi şöyle konumlandırır: CMK m.134, m.116 ilâ 123 arasında yer alan arama koruma tedbirinin özel bir görünümünü oluşturur. CD, DVD, flash bellek, harici ve dâhili hard disk ile bilgisayar özelliği taşıyan yönleriyle akıllı telefon ve benzerlerinden elde edilen ve tamamı “dijital delil” olarak adlandırılan veriler suistimale müsaittir; bu nedenle madde, genel adli aramadan ayrıksı ve istisnai olarak ayrıntılı düzenlenmiştir.
“Bilgisayar” kavramı geniştir. Uygulamada m.134’ün bilgisayarları, akıllı telefonları, GPS cihazlarını, donanım ve yan donanımları ve verileri dijital olarak kaydetme yeteneğindeki her türlü dijital cihazı kapsadığı kabul edilir. Veri tabanları, sistem odaları, sunucular, yedek üniteler, arşivler, veri iletim hatları ve yönlendiriciler de madde kapsamındadır.
Şartlar ve yetki
CMK m.134/1: “Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine karar verilir. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlar yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulur. Hâkim kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde çıkarılan kopyalar ve çözümü yapılan metinler derhâl imha edilir.”
| Unsur | İçerik |
|---|---|
| Ön şart 1 | Somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı |
| Ön şart 2 | Başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması — tedbir bir son çaredir |
| Yetki | Hâkim; gecikmesinde sakınca varsa Cumhuriyet savcısı |
| Onay | Savcı kararı 24 saat içinde hâkim onayına sunulur; hâkim en geç 24 saat içinde karar verir |
| Yaptırım | Süre dolarsa veya hâkim aksine karar verirse kopyalar ve metinler derhâl imha edilir |
| Kapsam | “Şüphelinin kullandığı” cihaz — cihazın şüpheliye ait olması şartı aranmaz |
Maddenin değişim tarihi
| Dönem | Kural |
|---|---|
| Özgün metin | Yalnız “başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması”; karar savcının istemi üzerine hâkim tarafından |
| 6526 sayılı Kanun (RG 06.03.2014) | Birinci fıkraya “somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve” eklendi; dördüncü fıkradaki “İstemesi halinde, bu” ibaresi “Üçüncü fıkraya göre alınan” yapıldı |
| 7145 sayılı Kanun (RG 31.07.2018) | Karar yetkisi hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde savcı oldu; 24 saatlik onay ve imha cümleleri eklendi; ikinci fıkraya “ya da işlemin uzun sürecek olması” ibaresi eklendi |
Dördüncü fıkradaki değişiklik önemlidir: kopya verilmesi eskiden talebe bağlıyken, 2014’ten sonra talep aranmaksızın yerine getirilmesi gereken bir yükümlülük hâline gelmiştir.
Asıl kural: yerinde inceleme
Maddenin birinci fıkrası, arama, kopyalama ve metin hâline getirme işlemlerinin şüphelinin kullandığı sistemin bulunduğu yerde yapılmasını öngörür. El koyma istisnadır.
CMK m.134/2: “Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması ya da işlemin uzun sürecek olması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.”
Yani el koyma geçicidir ve amacı çözümün yapılması ile kopyaların alınmasıdır. Bu iş bitince cihaz gecikme olmaksızın iade edilir.
Yedekleme = imaj alma
Uygulamadaki en kritik nokta m.134/3 ve 4’tür.
| Fıkra | Yükümlülük |
|---|---|
| 134/3 | El koyma işlemi sırasında sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır |
| 134/4 | Alınan yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir; bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır |
| 134/5 | El koymaksızın da verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir; kopya kâğıda yazdırılır, tutanağa kaydedilir ve imzalanır |
Ceza Genel Kurulu’na göre “yedekleme” tabirinden “imaj alma” işlemini anlamak gerekir. İmaj alma, dijital medyanın alelade kopyalanması değil; aktif, silinmiş veya artık alanlarında bulunan verilerin, orijinal medyadaki hâliyle birebir aynı, adeta aynadaki görüntüsü gibi yedeklenmesidir. Bu işlem “verilerin özet-kriptografik hash değerinin çıkarılması” olarak da adlandırılır.
Yedekleme şüphelinin ve/veya müdafiinin huzurunda yapılmalıdır. Amaç açıktır: imaj alınmadan önce sisteme veri yerleştirildiği ve daha sonra imaj alındığı şüphesinin ortadan kaldırılması.
Mahallinde imaj alınamıyorsa ne yapılmalı?
Yargıtay, teknik yetersizlik, ekipman yokluğu veya ortamın elverişsizliği gibi hâllerde izlenmesi gereken yolu adım adım tarif etmiştir:
- Mahalde yedekleme ve kopya verme olanağının bulunmadığı objektif olarak kabul edilmeli ve tutanakta belirtilmelidir.
- Dijital delillere müdahaleyi önleyecek şekilde, seri numaraları tutanağa yazılmak suretiyle usulüne uygun olarak zapt edilip mühürlenmelidir.
- Şüpheli veya müdafii isterse nezaret etme ve denetleme imkânı sağlanarak inceleme mahalline kadar eşlik etmesine izin verilmelidir.
- İnceleme yerinde şüpheli veya müdafiinin hazır bulunmasına imkân verildikten sonra, mümkün olan en kısa sürede mühür açılmalı ve derhâl imaj alınmalıdır.
- İlgiliye imajlardan bir kopya ve orijinal medya teslim edilmelidir.
- Şüpheli veya müdafiinin mühür açma sırasında hazır bulunması mümkün değilse, mühür arama ve el koyma kararını veren hâkimin huzurunda açılmalı ve imaj bu sırada alınmalıdır.
Bu adımlara uyulmadan yapılan inceleme hâlinde arama ve el koyma işleminin hukuka uygunluğundan söz edilemez; elde edilen veriler hukuka aykırı yöntemle elde edilen delil niteliğindedir ve hükme esas alınamaz.
Ne yapmalı?
- Kararı isteyin. Dosyada CMK m.134 uyarınca verilmiş bir hâkim kararı var mı? Savcı kararıysa 24 saat içinde onaya sunulmuş ve hâkim 24 saat içinde karar vermiş mi?
- İki ön şartı sorgulayın. Somut delillere dayanan kuvvetli şüphe gerekçelendirilmiş mi; başka surette delil elde etme imkânı gerçekten yok muydu?
- El koymanın gerekçesini arayın. Şifre çözülemedi mi, gizlenmiş bilgiye ulaşılamadı mı, işlem uzun mu sürecekti? Bu husus tutanakta yazıyor mu?
- İmaj alındı mı, kontrol edin. El koyma sırasında yedekleme yapıldı mı, hash değeri alındı mı, işlem sizin veya müdafiinizin huzurunda mı yapıldı?
- Kopyanızı talep edin. m.134/4 uyarınca yedekten bir kopya size veya vekilinize verilmelidir; verilmediyse bunu tutanağa geçirtin.
- Mühür ve seri numarası zincirini izleyin. Cihazlar mühürlendi mi, mühür kimin huzurunda açıldı, arada kaç gün geçti?
- İadeyi isteyin. Kopya alındıktan sonra cihazın gecikme olmaksızın iadesi gerekir; talebinizi yazılı yapın.
- Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E.2016/544, K.2020/127, 25.02.2020 CMK m.134’ün çerçeve kararı. Bilişim sisteminin işleyişini engelleme soruşturmasında sulh ceza mahkemesi m.134 uyarınca arama kararı vermiş, arama sonucu dört adet sabit disk ele geçirilmişti. Ancak sebebi belirtilip tutanağa geçirilmeden ve mahallinde sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılmadan disklere el konulup teknik inceleme için emniyete götürülmüştü. Kurul önce ilkeyi kurdu: maddenin üçüncü fıkrasındaki “yedekleme” tabirinden “imaj alma” işlemini anlamak gerekir; imaj alma, “dijital medyanın alelade kopyalanması değil aktif, silinmiş veya artık alanlarında bulunan verilerin, orijinal medyadaki hâliyle birebir aynı, adeta aynadaki görüntüsü gibi yedeklenmesidir”. Yedekleme şüpheli ve/veya müdafiinin huzurunda yapılmalı ve “imaj alınmadan önce sisteme veri yerleştirildiği ve daha sonra imaj alındığı şüphesi ortadan kaldırılmalıdır”. Kurul, kanun koyucunun amacını “dijital verilerin mevcut hâllerinin korunması, bu verilere imajlarının alınmasından önce müdahale etme imkânının ortadan kaldırılması ve şüphelinin mağduriyetinin önlenmesi” olarak tespit etti. Somut olayda gerekçesiz el koyma ve yedeklemenin yapılmaması m.134’ün üç ve dördüncü fıkralarına aykırılık sayıldı; sabit disklerden elde edilen veriler hukuka aykırı delil niteliğinde görülerek Anayasa m.38/6 ile CMK m.206/2-a, 217/2 ve 230/1-b uyarınca hükme esas alınamayacağına hükmedildi. Başsavcılık itirazı değişik gerekçeyle kabul edildi, özel dairenin onama kararı kaldırıldı ve yerel mahkeme hükümleri oybirliğiyle bozuldu.
- Yargıtay 16. Ceza Dairesi, E.2015/2056, K.2017/5023, 21.09.2017 Ev ve işyeri aramasında dijital medyaya el koyma. Sanığın ev ve işyerinde yapılan aramalarda hard disk, bilgisayar kasası, CD ve DVD gibi dijital medyalara el konulmuş; ancak arama mahallinde imaj alınmamış, ilgilisine bir kopya verilmemiş ve kanuna uygun gerekçe tutanağa yazılmamıştı. Daire, m.134’te bu yönde açık bir ibare bulunmadığı hâlde bu şekilde el konulmasının ve elde edilen delillerin hükme esas alınmasının CMK m.134’e aykırı olduğunu belirtti. Ayrıca bir yol haritası çizdi: mahalde yedekleme olanağı objektif olarak yoksa cihazlar seri numaraları tutanağa yazılarak mühürlenmeli, şüpheli veya müdafiine nezaret ve denetim imkânı tanınmalı, mühür en kısa sürede açılıp derhâl imaj alınmalı ve ilgiliye imajdan bir kopya ile orijinal medya teslim edilmelidir; bu mümkün değilse mühür kararı veren hâkimin huzurunda açılmalıdır. Hüküm, diğer delillerin tartışılması gerektiği gözetilmediğinden oybirliğiyle bozuldu.
- Yargıtay 16. Ceza Dairesi, E.2019/2637, K.2019/5904, 10.10.2019 “Rızayla teslim” hâkim kararının yerine geçmez. Şüphe üzerine durdurulan sanığın rızasıyla teslim ettiği iddia olunan dijital materyaller bakımından, CMK m.134’te yazılı şekilde hâkimlik kararı alınmaksızın ve mahallinde imaj alınmadan, ilgilisine bir kopya verilmeden el konulmuştu. Daire, bu materyallerin hukuka uygun yöntemlerle elde edildiklerinin kabulünün mümkün bulunmadığını, dolayısıyla delil olarak kabul edilemeyeceğini ve mahkûmiyet hükmüne esas alınamayacağını belirtti. Dosyada mahkûmiyete yeterli başkaca delil de bulunmadığından, beraat yerine mahkûmiyete karar verilmesi kanuna aykırı görülerek hüküm bozuldu.
- Yargıtay 4. Ceza Dairesi, E.2021/16706, K.2021/23109, 30.09.2021 Üçüncü kişinin savcılığa teslim ettiği bilgisayar. Aralarında boşanma davası bulunan müşteki, eski eşinin ayrılmadan önce kendisine verdiği dizüstü bilgisayarı ve iki CD’yi savcılığa teslim etmiş; bunun üzerine soruşturma başlatılmıştı. Daire, emanete alınan bilgisayar ve CD’ler üzerinde m.134 uyarınca inceleme ve imaj alınmasına ilişkin bir kararın bulunmadığını, yedekleme yapılıp sanığa veya müdafiine verildiğine dair bir tutanağa da yer verilmediğini saptadı; bu suretle m.134’e riayet edilmeden yapılan bilirkişi incelemesi sonucu elde edilen delillerin hukuka uygun elde edilmiş delil niteliğinde olmadığı ve delil değerlendirme yasağı kapsamında kaldığı belirtildi. Karar ayrıca müstehcenlik suçunda önemli bir ölçüt kurar: “depolama veya bulundurma eylem ve amacı olmaksızın, salt görüntülere bakmak, seyretmek veya dinlemek suretiyle bu suçlar işlenemez”; verilerin bir internet sitesi ziyaret edilirken geçici internet dosyalarına otomatik olarak kaydedilmiş olması hâlinde kural olarak depolama veya bulundurma kastı yoktur. TÜBİTAK raporundaki çelişki de giderilmediğinden hüküm oybirliğiyle bozuldu.
Bilgisayarda arama kararını kim verir?
CMK m.134/1 uyarınca hâkim, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı karar verir. Savcı kararı yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulur ve hâkim en geç yirmi dört saat içinde karar verir. Süre dolarsa veya hâkim aksine karar verirse çıkarılan kopyalar ve çözümü yapılan metinler derhâl imha edilir.
Telefonum da CMK m.134 kapsamında mı?
Uygulamada maddenin bilgisayarlar yanında akıllı telefonları, GPS cihazlarını ve veriyi dijital olarak kaydetme yeteneğindeki her türlü dijital cihazı kapsadığı kabul edilmektedir.
İmaj alınmadan el konulursa ne olur?
Yargıtay’a göre el koyma sırasında sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi (imaj alma) yapılmadan ve yedekten bir kopya şüpheliye veya müdafiine verilmeden yapılan inceleme hâlinde arama ve el koymanın hukuka uygunluğundan söz edilemez; elde edilen veriler hukuka aykırı delil niteliğindedir ve hükme esas alınamaz.
Yedekleme ile kopyalama aynı şey mi?
Hayır. Ceza Genel Kurulu’na göre yedekleme, imaj alma işlemidir: dijital medyanın alelade kopyalanması değil, aktif, silinmiş veya artık alanlarındaki verilerin orijinal medyadaki hâliyle birebir yedeklenmesidir. Bu işlem hash değerinin çıkarılması olarak da adlandırılır.
Cihazım ne zaman iade edilir?
CMK m.134/2 uyarınca şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması hâlinde el konulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir. El koyma geçici bir tedbirdir.
Cihazı kendim verdim; yine de karar gerekir mi?
Evet. Yargıtay, rızayla teslim edildiği iddia olunan dijital materyaller bakımından da hâkim kararı alınmadan ve mahallinde imaj alınmadan el konulmasını hukuka aykırı bulmuş, elde edilen verilerin delil olarak kabul edilemeyeceğine hükmetmiştir.
Başkasının teslim ettiği bilgisayarda inceleme yapılabilir mi?
İnceleme yine CMK m.134’e tabidir. Üçüncü bir kişinin — örneğin eski eşin — bilgisayarı savcılığa teslim etmesi, m.134 uyarınca karar alınması ve yedekleme ile kopya verme yükümlülüklerini ortadan kaldırmaz.
Mahallinde imaj alınamıyorsa süreç nasıl işlemeli?
Zorunluluk tutanakta belirtilmeli; cihazlar seri numaraları yazılarak mühürlenmeli; şüpheli veya müdafiine nezaret ve denetim imkânı tanınmalı; mühür en kısa sürede, hazır bulunmalarına imkân verilerek açılmalı ve derhâl imaj alınmalı; ilgiliye imajdan bir kopya ile orijinal medya teslim edilmelidir. Hazır bulunmak mümkün değilse mühür, kararı veren hâkimin huzurunda açılmalıdır.
İnternette gördüğüm görüntüler bilgisayarımda çıkarsa suç olur mu?
Yargıtay’a göre depolama veya bulundurma amacı olmaksızın salt bakmak, seyretmek veya dinlemek suretiyle müstehcenlik suçu işlenemez. Verilerin bir sitenin ziyareti sırasında geçici internet dosyalarına otomatik kaydedilmesi hâlinde kural olarak depolama veya bulundurma kastı bulunmaz; bilirkişi incelemesinde verilerin iradi olarak mı indirildiği açıklığa kavuşturulmalıdır.
- 5271 sayılı CMK m.134 — Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma
- 5271 sayılı CMK m.116-123 — Arama ve muhafaza altına alma
- 5271 sayılı CMK m.206, 217, 230 — Delilin reddi, delillerin takdiri, hükmün gerekçesi
- Anayasa m.20 ve 38/6 — Özel hayatın gizliliği, kişisel verilerin korunması, hukuka aykırı delil yasağı
- Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği m.17 — Bilgisayarlarda arama, kopyalama ve el koyma
- 6526 sayılı Kanun m.11 — Kuvvetli şüphe şartının eklenmesi (06.03.2014)
- 7145 sayılı Kanun m.16 — Savcı yetkisi, 24 saatlik onay ve imha kuralı (31.07.2018)
- 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu — Elektronik veri tanımı
Bağlantılı başlıklar için arama ve el koyma, DNA verilerinin imhası ve WhatsApp yazışmalarının delil değeri yazılarımıza bakabilirsiniz.
Bu yazı genel bilgilendirme amacıyla hazırlanmıştır; hukuki danışmanlık yerine geçmez. Somut olayın koşulları farklı sonuçlar doğurabilir.
Mevzuat değişebildiğinden, işlem yapmadan önce yürürlükteki metin doğrulanmalıdır.